Académicos de Derecho de la UST Talca analizaron nuevo proceso constituyente que enfrentará el país

Los académicos de las cátedras de Derecho Constitucional II y Derecho Público de la Universidad Santo Tomás Talca, Héctor Mardones y Alejandro Cárcamo, respectivamente, realizaron un análisis al proceso para una nueva Constitución que está en marcha desde el 15 de noviembre cuando representantes de distintos sectores políticos firmaron el llamado Acuerdo por la Paz.

Héctor Mardones (HM) es abogado de la Universidad Bernardo O´Higgins y actualmente se desempeña como Juez de Garantía en la comuna de San Javier, cuenta con más de 10 años de trayectoria en distintos cargos dentro del Poder Judicial y hace dos años se dedica a la docencia en la UST Talca respondiendo al foco estratégico institucional de Talentos Académicos para el Proyecto Educativo.

Por su parte, Alejandro Cárcamo (AC) es abogado de la Universidad de Talca y se dedica a la docencia en las universidades Diego Portales, Alberto Hurtado y UTAL sede Santiago además de la Universidad Santo Tomás Talca. Ejerce libremente la profesión especializándose en las áreas de Derecho Constitucional y Administrativo.

Ambos coinciden en definir la Constitución Política como una Ley Fundamental que tiene por objetivo regular los aspectos más esenciales de las instituciones y los individuos, y permite organizar el ejercicio del poder del Estado.

¿Cuáles son los principales derechos que resguarda y cuáles los principales deberes que obliga a los ciudadanos?

HM: “Para los derechos hay un catálogo donde están contenidos principalmente en el artículo 19 que se llaman garantías fundamentales y las hay de distinto orden partiendo por el principal que es el Derecho a la Vida y a la Integridad Física y Psíquica. Los ámbitos que garantiza la Constitución en ese articulado dicen relación con distintas manifestaciones que permite el desarrollo del ser humano vida, integridad física, libertad de reunión, libertad de credo, libertad de desplazamiento, derecho a la propiedad, derecho al trabajo, a la salud, a vivir en un ambiente libre de contaminación, etc. Y los deberes dicen relación con el ejercicio de la ciudadanía, es decir, el comportamiento cívico que debemos manifestar”.

AC: “La Constitución establece más derechos que deberes, desde el punto de vista de derechos existe de diversa naturaleza, yo diría que existen una serie de libertades, por ejemplo, libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, libertad religiosa, libertad de desplazamiento, también existe un conjunto de igualdades y se manifiestan como la igualdad ante la ley, la igualdad de acceso a los cargos públicos, la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, la igualdad ante las cargas públicas. Adicionalmente hay ciertos derechos consagrados a nivel constitucional como es el derecho de propiedad, el derecho a la educación, el derecho a la salud. Y los deberes son bien poquitos, los que están consagrados son algunos casi simbólicos como el deber de honrar a la patria, el deber de respeto a los símbolos patrios y diríamos que el principal deber que se reconoce a nivel constitucional es el deber de efectuar el servicio militar en el caso de aquellos hombres que se encuentren en la edad de cargar armas señala la Constitución. Uno podría entender que también es un deber constitucional de todos respetar los derechos fundamentales de todos, pero expresos son los que señalé antes”.

¿En qué consiste básicamente el acuerdo anunciado en las últimas semanas?

HM: “Es un instrumento que se suscribió por 10 partidos políticos y un diputado. Es un acuerdo marco y establece cuál es el objetivo sobre el cual se quiere avanzar, pero no establece cómo se hará eso. Lo que se pretende no es modificar la Constitución vigente ni reformarla sino hacer una Constitución Nueva, lo que surge en el seno de las manifestaciones sociales que ha vivido el país en el último tiempo”.

AC: “El 15 de noviembre tras la presión generada por las movilizaciones en las calles que se mantienen al día de hoy, diversos partidos políticos a instancias del gobierno suscriben un acuerdo que tiene dos grandes componentes, un acuerdo por una nueva Constitución y un acuerdo de paz. Por un lado, el acuerdo de paz poco ha funcionado porque los desórdenes y el vandalismo siguen siendo los mismo he incluso más violentos. En el aspecto constituyente, el acuerdo consiste en definitiva en convocar a un plebiscito en abril del año 2020 a objeto de que la ciudadanía responda dos interrogantes, por un lado, se quiere o no se quiere una nueva constitución y por otro cuál debiera ser el mecanismo para elaborar esa nueva Constitución, a través de una Convención Constituyente integrada en un 100% por ciudadanos elegidos a través de un mecanismo de votación popular o una Convención Mixta Constituyente integrada en términos paritarios por 50% parlamentarios y 50% ciudadanos”.

¿Cuándo debiera iniciarse dicho proceso?

HM: “El proceso ya se inició, entiendo que está funcionando una comisión técnica que tiene como misión diseñar las cosas de detalle”.

AC: “Ya hoy deberían estarse adoptando diversas medidas porque estamos hablando de un plazo bastante perentorio para llegar al plebiscito de abril de 2020 y luego de eso en la medida de que va a haber que elegir a ciertos ciudadanos para que integren, ya sea cualquiera de las dos alternativas, hay que preparar la elección de esos ciudadanos que sería en octubre del año 2020. De ahí comenzaría el trabajo que según el acuerdo debe ser desarrollado en un plazo de 9 meses prorrogable por 3 meses más eventualmente y ahí debiera elaborarse un texto constitucional”.

¿Quiénes serán los encargados de crear esta nueva Constitución?

HM: “Eso depende porque el mismo acuerdo establece que hay solo dos vías, una Convención Constituyente que dice relación con personas que sean elegidas y quieran participar o una Convención Mixta Constituyente que es una mezcla entre lo mencionado y la mitad de parlamentarios”.

AC: “Es una de las dos instancias mencionadas anteriormente y eso se va a definir en el plebiscito de abril de 2020. El detalle de requisitos para integrar estas instancias es algo que no está en el acuerdo y muchos otros detalles deben acordarse en una mesa paritaria integrada por representantes del gobierno y por representantes de la oposición y son decisiones que deben tomarse ahora en lo inmediato diría yo”.

La polémica por el quórum

¿A qué se refiere el quórum de los 2/3 tan cuestionado tras el anuncio?

HM: “Lo que pasa es que este acuerdo no establece cosas de detalle o de mayor especificidad, lo que ocurre es que se quiso establecer fue un quórum, un porcentaje mínimo de aprobación que pudiese generar consenso. Lo que ha dicho parte de los académicos sobre el tema, lo que se postula es que haya necesidad de poder establecer acuerdos para efecto de que este sea posteriormente aprobado más que tratar de anular la posición contraria. La duda está básicamente en aquellas materias que por falta de quórum no queden comprendidas en la Constitución”.

AC: “Dentro del acuerdo lo que se sostiene es que la nueva Constitución en el caso de aprobarse, va a ser redactada en una hoja en blanco, eso quiere decir que no se va a considerar la carta actualmente vigente para efectos de redactar la nueva y eso significa que esta convención debe aprobar por 2/3 cada una de las normas que van a incluirse en el texto constitucional. Eso significa que todo aquello que no obtenga los 2/3 de acuerdo queda fuera de la Constitución y pasa a quedar regulado por el legislador”.

¿Qué pasará con los artículos sobre los que no exista acuerdo?

HM: “Es un tema que yo creo que el mismo órgano constituyente debiera resolver en su minuto. Entiendo que lo que se pretende es tratar de establecer que el resultado del órgano constituyente sea por Convención Constituyente o Convención Mixta, tenga algún grado de legitimidad y haya pasado por un filtro de mayor envergadura, de ahí el tema del quórum. Sobre lo que no haya acuerdo aún no está claro, algunos creen que sobre lo que no haya acuerdo no va a formar parte de la Constitución Política Nueva y en ese evento la duda es si se va a tener que regular por vía legal o bien se tendrá que ver alguna otra forma de regulación. No queda claro aún si lo que no sea aprobado por los 2/3 va a ser o no objeto de regulación legal o quedará vigente de acuerdo a la Constitución anterior”.

AC: “Es problemático porque en definitiva estamos pensando que si la convención constituyente tiene 100 miembros, 34 de ellos podrían objetar y oponerse a que determinadas instituciones, determinados principios o determinados valores entren a este texto constitucional y eso significa que todo lo que no quede regulado en la Constitución va a quedar entregado después a los organismos legislativos, o sea, va a ser regulado por ley y lo más probable es que las leyes  supra mayoritarias que hoy día existen se van a eliminar y cualquier ley el día de mañana va a ser aprobada por la mayoría simple de los diputados y senadores presentes”.

¿Qué pasaría si el nuevo texto no es ratificado por el denominado plebiscito de salida?

HM: “Si eso pasa y de acuerdo al proceso constituyente, no vamos a tener Constitución no más, es decir, es un mecanismo que se ha diseñado para poder darle legitimidad al proceso en su conjunto. El acuerdo no lo establece y creo que es uno de los temas que debiera abordar el órgano constituyente una vez que se conforme después de las elecciones de octubre de 2020. Tampoco hay claridad sobre qué ocurriría en ese escenario, lo que se pretende es que sea validado por el referéndum aprobando el texto constitucional”.

AC: “En el evento de que no se apruebe por la ciudadanía en nuevo texto constitucional, sigue vigente el actual. De hecho, la Constitución actual se mantiene vigente mientras no se promulgue y publique el texto de esta eventual nueva Constitución, pero para llegar a eso se requiere la ratificación en ese plebiscito”.

¿Cuáles serían las principales ventajas y desventajas de una nueva constitución para nuestro país?

HM: “Por ahora no vislumbro desventajas, la Constitución es una ley y como ley debe necesariamente legitimarse en el día a día, o sea, debe estar siempre sujeta a revisión y me parece que existe un consenso más o menos amplio de que la Constitución hay que modificarla, es decir, ya desde el retorno a la democracia se planteaba esta necesidad de querer sustituir la Constitución por una nueva y no se había logrado por distintas razones. En general los cambios Constitucionales están precedidos de crisis sociales, es algo sintomático de nuestra sociedad. Creo es una invitación a que diseñemos una sociedad con un grado mayor de participación. Y las ventajas son la posibilidad de actualizar nuestro texto constitucional. Lo que veo con preocupación es que se pretenda atribuirle a la Constitución cambios que probablemente no nos dé en lo inmediato”.

AC: “Desde el punto de vista de las ventajas creo que una nueva Constitución superaría en principio una de las críticas que se le ha formulado a la carta actual en cuanto a su legitimidad de origen. La Constitución actual ha sido modificada en numerosas oportunidades, ha tenido a lo menos dos reformas tremendamente relevantes como es la reforma del año 1989 y la reforma del año 2005 que cambiaron yo diría, casi totalmente la fisonomía de la carta constitucional original, no obstante, siempre se ha criticado que fue una carta elaborada en dictadura y por lo tanto una nueva Constitución permitiría superar ese problema, y el segundo elemento positivo creo yo es que sería la primera Constitución Política en la historia republicana de Chile, que se elabora con participación directa de la ciudadanía. Los aspectos negativos a mi juicio ya se están planteando y dicen no vaya a ser que esta nueva Constitución tenga ahora también un problema de legitimidad de origen porque se llega a este acuerdo por una situación de caos social, un segundo elemento que me parece crítico es el quórum de los 2/3, en lo personal me preocupa el hecho de que existan ciertas instituciones, reglas y principios que no queden incluidos en la Constitución y que queden entregados a que el legislador los regule. Eso puede significar una tremenda inestabilidad y en tercer término me preocupa por el estado actual, ya han pasado prácticamente 15 días desde que se suscribe este acuerdo y la verdad es que si analizamos la situación social una nueva Constitución en estas condiciones claramente no es viable llevar un proceso electoral adelante”.

¿Qué beneficios inmediatos podría traer para la población la entrada en vigencia de una nueva Constitución?

HM: “Inmediatos no veo muchos cambios salvo responder a esta necesidad social de que exista un reconocimiento de materias que la actual Constitución no tiene, es decir, de alguna forma generar una paz social aspecto al cual el acuerdo se dirige. Ese sería el efecto inmediato más posible de identificar, pero como la Constitución tiene un diseño orgánico del Estado en su conjunto, lo que debiera venir después de esto es una educación orgánica al nuevo texto constitucional y eso va a tomar tiempo. Donde puede haber un impacto mayor e inmediato es respecto a los derechos fundamentales porque en el texto vigente se garantizan por vía de existir unas acciones que permiten su defensa o tutela ante los tribunales de justicia y eso pudiese tener un impacto inmediato si es que existen medidas de aseguramiento de garantías que respondan a esa necesidad concreta. Pero yo soy un poco escéptico y al menos de lo que se ve en los medios de comunicación no veo que la Constitución por sí sola genere un impacto positivo inmediato en la población”.

AC: “Beneficios inmediatos me parece que solamente podría ser un beneficio más bien simbólico de sentirse representados por este nuevo texto constitucional en el cual todos debiéramos o vamos a participar. Ahora si uno lo mira desde la perspectiva de las demandas sociales, esos no son beneficios que se materialicen por el solo hecho de modificar una carta constitucional. Puede generarse una excesiva expectativa frente a la nueva Constitución y que finalmente eso se traduzca en una tremenda frustración porque yo no puedo garantizar en una Constitución un ingreso mínimo de 500 mil pesos, lo mismo si pretendo fijar ciertos mínimos en materia de pensiones, eso no va en una Constitución. Los cambios no van a ser inmediatos, pero lógicamente al modificar cierta estructura, el Estado puede trabajar desde ahí”.

Desde 1811, Chile ha tenido diez textos constitucionales, siendo el de 1833 es que estuvo más tiempo vigente hasta 1925 cuando se elaboró un nuevo documento. Las tres más recientes son de 1833 bajo el mando de José Joaquín Prieto, la de 1925 promulgada por Arturo Alessandri Palma y la actual carta magna vigente desde 1980.